Les assureurs ont-ils encore à craindre de devoir payer une avalanche de réclamations en lien avec des pertes d’exploitation pour interruption d’affaires reliées à l’éclosion de la pandémie de COVID-19 ?

Peut-être pas, estiment des avocats interrogés par le Portail de l’assurance.

Au Canada, les récentes décisions rendues à l’égard de cliniques dentaires au Québec et de la très attendue décision concernant l’entreprise MDS inc. en Ontario. Dans cette cause, les tribunaux ont statué qu’il fallait démontrer qu’il y avait eu un dommage physique au bien pour déclencher la couverture d’interruption des affaires pour pertes d’exploitation. Les tribunaux ontariens viennent d’autoriser un recours collectif contre Aviva Canada concernant la souscription de certains risques, mais là encore, le tout vise avant tout à entendre ce que les demandeurs ont à dire quant à l’ambiguïté qu’ils disent voir dans leurs libellés d’assurance.

« Il n’y a rien à ce jour qui me fait tomber en bas de ma chaise », souligne Jessica Gauthier, associée au cabinet d’avocats Stein Monast et qui a développé une spécialité sur cette question d’interruption des affaires. La décision ontarienne relative à MDS inc. démontre qu’une perte économique n’est pas un dommage physique. C’est rassurant pour les assureurs. On y écarte aussi le doute qu’une simple perte d’usage peut être considérée comme perte matérielle. C’est aussi une bonne nouvelle pour les assureurs. »

George J. Pollack et Corey Omer sont tous les deux associés chez Davies Ward Phillips & Vineberg. Ce cabinet représente surtout des assurés en la matière. Me Pollack a épluché des centaines de pages de libellés de contrats au début de la pandémie. Il estime lui aussi que les assureurs sont en bonne position à la suite de la décision touchant MDS inc.

« Dès le début de la pandémie, nous pensions que ce ne serait pas couvert. Nous étions aussi loin d’être convaincus que la contamination constituait un dommage physique. La cause de MDS Inc. pouvait laisser croire que dans certains cas précis, il pourrait y avoir des réclamations pour des dommages qui ne sont pas liés à une perte tangible à un bien. Or, la majorité des polices d’assurance des biens incluent la couverture pour pertes d’exploitation et dans la totalité des cas, elle est assujettie à un dommage physique. De nombreux litiges entendus aux États-Unis l’ont aussi démontré », dit-il.

Le cas du Québec

Quant au Québec spécifiquement, Me Jessica Gauthier rappelle que le juge Thomas M. Davis a fermé la porte aux réclamations lorsque les polices contenaient les termes « ayant atteint » pour déterminer les questions de dommages matériels dans les recours intentés par des cliniques dentaires. « Nous avons eu de la chance qu’il ait rendu sa décision en même temps dans les trois litiges. Il a mis beaucoup d’emphase sur les termes utilisés. »

Elle juge que sa décision est conforme avec la jurisprudence rendue au cours des dernières années, notamment lors de la crise du verglas. « On y exige un dommage matériel. Le juge a conclu qu’il n’y avait pas d’allégation ou de début de preuve possible que les biens aient pu être atteints par le virus. Avec les connaissances que nous avons de celui-ci, on a beaucoup écarté la décontamination des surfaces. On ne lave plus notre épicerie depuis un bon moment », donne-t-elle à titre d’exemple.

Pour la majorité des assureurs poursuivis dans ce dossier, le juge Davis a statué que le libellé des polices ne permettait pas d’autoriser un recours et donc qu’il n’y avait pas de chances pour les cliniques dentaires d’avoir gain de cause, dit Me Gauthier. Il n’y a que le libellé des contrats de L’Unique assurances générales que le juge Davis a jugé moins clair, et ce, même si on y trouve une référence au terme « ayant atteint », indique l’associée de Stein Monast.

« En analysant les différentes clauses au contrat, le juge Davis y a vu que les exigences d’un dommage matériel n’étaient pas aussi claires. Pour L’Unique, il s’agissait d’une couverture distincte au niveau de l’interruption des affaires. »

Me Gauthier rappelle que même si ce dossier est entendu par la cour, ça ne veut pas ultimement dire que les cliniques dentaires clientes de L’Unique seront couvertes par leur police d’assurance. « Le juge Davis devait déterminer si la cause avait une chance de succès ou pas. Dans le doute, il considère qu’une preuve devra être faite », indique-t-elle.

L’avocate ajoute que certains cas ont été envoyés en arbitrage par les juges, car les polices le stipulent. Les juges ont alors appliqué à la lettre ce que le contrat indiquait, et ce, même si les parties souhaitaient que les tribunaux les entendent.

Une décision qui suit les autres

Me Corey Omer souligne que les décisions touchant les cliniques dentaires au Québec suivent les autres décisions ayant cours en Amérique du Nord en ce qui a trait aux demandes pour pertes d’exploitation. Ayant pratiqué à New York avant de joindre le bureau de Montréal de Davies Ward Phillips & Vineberg au début de la pandémie, il dit voir que les tribunaux ne considèrent pas qu’une réclamation est recevable s’il n’y a pas de pertes tangibles qui y sont liées. Il en donne pour exemple deux décisions récentes, l’une survenue en juillet et l’autre en août, touchant aussi des cliniques dentaires :

  • Gilreath Family & Cosmetic Dentistry, inc. c. The Cincinnati Insurance Company
  • Oral Surgeons, P.C. c. The Cincinnati Insurance Company

« Les deux décisions arrivent aux mêmes conclusions. Elles affirment que les polices exigent clairement qu’il y ait un dommage physique direct ou une perte pour déclencher les couvertures d’assurance », résume Me Omer.

Puis, tout récemment, le 22 septembre, un autre tribunal américain a rendu une décision similaire aux deux autres dans l’affaire Santo’s Italian Café LLC c. Acuity Insurance Co. Le tribunal a donc rejeté la demande pour pertes de revenus découlant d’une fermeture ordonnée par le gouvernement.

Le juge indique d’ailleurs qu’on y apprend « une dure réalité à propos de l’assurance. Elle ne constitue pas un filet de sécurité contre tous les dangers ».

Une tendance se dessine

Pour Me George J. Pollack, une grande tendance se dessine. Elle vient ainsi confirmer ce qui se faisait déjà en assurance, soit de ne pas donner couverture en l’absence de dommages physiques, dit l’associé de Davies Ward Phillips & Vineberg.

« La grande majorité des clauses pour l’interruption d’affaires se retrouvent normalement dans les polices d’assurance pour les biens. Celles-ci offrent une couverture contre tout risque qui cause un risque tangible à un bien physique. Donc, la couverture contre les pertes d’exploitation est assujettie à un dommage quelconque à un bien. Que le fait qu’un commerce ait perdu des revenus à cause d’une ordonnance du gouvernement n’est pas suffisant pour déclencher la couverture », résume Me Pollack.

Quand il y a couverture, et ce dans de rares cas, précise Me Pollack, c’est parce que la police contient des conditions spéciales. « Ces polices existent sur le marché après l’épisode du virus du SRAS (syndrome respiratoire aigu sévère) au début des années 2000. Certaines organisations l’ont acheté, particulièrement dans le secteur des hôpitaux et des soins médicaux pour justement pallier les cas de fermetures mandatées par le gouvernement à la suite d’une pandémie. Ces cas de couverture restent rares. »

Me Pollack précise que, comme le font habituellement les tribunaux, le bénéfice du doute sera donné à l’assuré s’il y a ambiguïté dans le contrat, et ce, que ce soit par le biais d’une clause spéciale ou d’une interprétation plus libérale de la clause d’assurance par le juge. C’est d’ailleurs ces deux points qui seront entendus par les tribunaux dans le cas de L’Unique au Québec et d’Aviva Canada en Ontario, font valoir les deux associés de Davies Ward Phillips & Vineberg. Ces polices demeurent toutefois l’exception, dit Me Pollack.

Les décisions des tribunaux rendus jusqu’à maintenant démontrent toutefois que le langage de la police est important, précise Me Omer. « Les tribunaux ne réécriront pas les contrats au bénéfice des assurés. Il ne s’agit pas simplement de prendre une assurance qui est considérée tous risques. Les entreprises doivent considérer le risque réel qu’elles prennent et s’assurer qu’elles ont la couverture voulue. On le voit notamment du côté de la cybersécurité, où il est difficile d’avoir beaucoup de couvertures. L’important n’est pas de l’avoir et de payer pour tout et n’importe quoi. Une entreprise peut décider de couvrir certaines choses et d’autres pas », dit-il.

Une leçon à retenir pour les entrepreneurs

Me George J. Pollack dit retenir une grande leçon de ce débat. Pour lui, les entrepreneurs ont tout avantage à bien lire leur police d’assurance. « Vous êtes parfois mieux d’embaucher un spécialiste comme un courtier ou un gestionnaire de risques qui peut identifier les dangers potentiels et proposer des produits d’assurance pour les contrer », conseille-t-il.

L’associé de Davies Ward Phillips & Vineberg souligne que cette perception qu’une assurance couvre tous les risques est aussi présente du côté de l’assurance des entreprises et non uniquement en assurance des particuliers. Il dit même la voir en ce qui a trait aux pertes d’exploitation.

Me Omer ajoute que la protection d’assurance demeure avant tout un contrat entre deux parties. « Même si les tribunaux essaient de lire le contrat au bénéfice de l’assuré lorsqu’il y a ambiguïté, les termes du contrat et son langage sont importants. Les juges ne seront pas très patients face à ceux qui prétextent avoir une protection tous risques ou d’interruption d’affaires parce qu’ils ont un document de 30 pages qui devraient l’expliquer », dit-il.

Ce à quoi Me Pollack ajoute qu’un contrat jugé tout risque ne veut pas dire qu’il couvre toutes pertes. « Avec les tendances jurisprudentielles, les assureurs peuvent respirer plus aisément. Ce serait une catastrophe pour eux sinon. »

L’associé de Davies Ward Phillips & Vineberg ajoute que les décisions qui se prennent dans une juridiction en Amérique du Nord ont tendance à se répercuter dans les autres. Le Québec n’est pas distinct en cette matière, dit-il. Il donne en exemple les décisions du juge Davis survenues en Illinois pour bâtir son argumentaire, puisque les termes des contrats canadiens sont similaires aux contrats canadiens.

« La tendance est la même dans les polices des biens du Québec, de l’Ontario ou de la Louisiane, car les termes sont assez communs et semblables. Nos tribunaux acceptent donc ce qui se fait des autorités ailleurs au Canada et aux États-Unis pour y interpréter les similitudes entre les polices. »