Appeler son client avec un téléphone personnel pour discuter d’une transaction ou la conclure est un pari risqué aux États-Unis. Des banques et des courtiers en valeurs mobilières l’ont appris à leurs dépens. Deux régulateurs américains leur ont imposé collectivement des amendes totalisant 549 millions de dollars américains (M$ US), soit 743 M$ CA, selon le taux de change au 30 août 2023.
Ils leur reprochaient de ne pas avoir conservé ni préservé des communications électroniques survenues entre représentants et clients lors de transactions, et de ne pas avoir supervisé leurs employés pour prévenir l’utilisation de moyens de communication non approuvés, telles les applications de messagerie de téléphones personnels.
Le 8 août 2023, la Securities and Exchange Commission (SEC) a servi des amendes totales de 289 M$ à 11 courtiers, soit 391 M$ CA. Le même jour, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) a imposé des amendes totales de 260 M$ (352 M$ CA) à quatre banques et leurs filiales de courtage en contrats d’échange (swaps) et de contrats à terme sur matières premières (commodity futures).
La Banque de Montréal et sa filiale BMO Marché des capitaux figurent parmi les institutions nommées par les régulateurs dans leur décision, en plus de l’Américaine Wells Fargo et de deux grandes banques françaises. Plusieurs courtiers visés sont des filiales de ces quatre banques. D’autres sont indépendants. Au moment d’annoncer les amendes, les régulateurs ont révélé que ces courtiers et institutions financières ont reconnu les faits et payé leurs amendes.
Communications hors canal
Dans sa décision, la Securities and Exchange Commission a évoqué des défaillances généralisées en matière de conservation des documents et de préservation des communications électroniques chez les firmes visées et leurs employés. Elle a relaté que son enquête a mis en lumière des communications « hors canal » omniprésentes et de longue date au sein des 11 firmes.
Ces firmes ont reconnu que depuis au moins 2019, leurs employés communiquaient souvent par diverses plateformes de messagerie sur leurs appareils personnels dans leurs activités d’affaires, ajoute la SEC. Le régulateur cite en exemple les applications iMessage, WhatsApp et Signal. Il constate que les firmes n’ont pas conservé ou préservé la grande majorité de ces communications survenue hors canal, ce qui viole des lois fédérales sur les valeurs mobilières.
Saper la surveillance
La Securities and Exchange Commission estime que le défaut de conserver ou de préserver ces communications sapent sa capacité à exercer une surveillance réglementaire efficace. La SEC reproche aussi aux courtiers d’avoir omis de superviser raisonnablement ses représentants pour éviter la violation de dispositions encadrant la tenue de registres.
La Commodity Futures Trading Commission a fait des reproches similaires aux quatre banques qu’elle a mises à l’amende. La CFTC constate en outre que l’utilisation de méthodes de communication non approuvées a été généralisée au sein des filiales de courtage de ces banques. Selon la Commission, chaque entité enregistrée visée par sa décision n’a pas maintenu des centaines, voire des milliers, de communications liées aux affaires, « y compris des communications liées à ses activités liées aux matières premières et aux swaps, et a ainsi omis de superviser diligemment ses activités ».
La SEC dit avoir imposé à ce jour pour des fautes similaires des amendes totales de 1,5 milliard de dollars (G$) US (soit 20 G$ CA), au fil de 30 décisions. La CFTC dit avoir infligé depuis décembre 2021 des amendes totalisant 1 091 G$ US à 18 institutions financières pour leur utilisation de méthodes de communication non approuvées, soit près de 1,5 G$ CA.
Répercussions au Canada ?
Des firmes de l’industrie du courtage en investissement et en assurance de personnes pourraient-elles être blâmées au Canada pour les communications hors canal de leurs conseillers ? Deux règlements encadrés par l’Autorité des marchés financiers et l’Organisme canadien de réglementation des investissements (OCRI) régissent la tenue des dossiers clients.
Au Canada, le Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites dicte des obligations des cabinets, des sociétés et des représentants autonomes en fonds communs et en valeurs mobilières sur la tenue des dossiers. Dans la section 2 de la partie 11 sur les contrôles internes et les systèmes, le Règlement 31-103 exige que la société inscrite (le courtier) tienne des dossiers qui consignent avec exactitude ses activités commerciales, ses affaires financières et les opérations de ses clients.
Fournir sur demande
En résumé, 31-103 exige que ces dossiers recensent toutes les opérations effectuées par la société inscrite pour son propre compte et pour le compte de chacun de ses clients. Les dossiers doivent documenter la correspondance avec les clients et les mesures de conformité, de formation et de supervision prises par la société.
Le Règlement 31-103 exige aussi que la société inscrite garde les dossiers pendant 7 ans à compter de la date de leur établissement. Elle doit le faire en lieu sûr et sous une forme durable, permettant de les fournir à l’agent responsable ou, au Québec, à l’autorité en valeurs mobilières dans un délai raisonnable et dans un format qu’il est capable de lire.
Au Québec, le Règlement sur la tenue et la conservation des livres et registres vient appuyer la Loi sur la distribution de produits et services financiers (LDPSF) sur cette question. Le Règlement stipule qu’un cabinet, un représentant autonome ou une société autonome doit tenir à jour les livres et registres nécessaires à ses activités.
S’il utilise l’informatique pour la tenue des livres et registres, le cabinet, la société ou le représentant doit prendre des mesures raisonnables pour en empêcher la perte ou la destruction et pour empêcher la falsification des écritures, dicte l’article 3 du règlement, section 1 du chapitre 1 de la LDPSF. Selon l’article, il peut utiliser l’informatique à la condition qu’il lui soit possible de fournir l’information sur demande. Selon le chapitre 2 de la LDPSF portant sur la conservation et la destruction, il faut conserver pendant 5 ans à compter de leur fermeture les dossiers clients et les pièces justificatives ayant servi à les constituer.
Sauvegardez vos conversations électroniques
Sondée par le Portail de l’assurance sur la portée des décisions américaines, la Chambre de la Sécurité financière a rappelé qu’une grande partie des dossiers clients est nécessairement constituée par le conseiller membre (de la Chambre), qui est en relation directe avec les clients, explique au Portail de l’assurance Me Geneviève Beauvais, chef, qualité et conformité des pratiques de la Chambre. Elle ajoute que certains renseignements et documents doivent être conservés comme prescrit par la loi.
« De plus, le conseiller rattaché à un cabinet ou à une société autonome doit se conformer aux règles mises en place par ce cabinet ou cette société et lui transmettre les renseignements pertinents recueillis. Par exemple, un cabinet pourrait exiger la sauvegarde des conversations électroniques », souligne Me Beauvais.
La chef, qualité et conformité des pratiques de la Chambre mentionne qu’il n’existe actuellement aucune obligation réglementaire spécifique à la conservation des échanges conseiller-client par ses membres de la CSF. « Mais nous recommandons fortement de conserver les notes les plus détaillées possibles à la suite de tout échange avec un client, peu importe le moyen de communication utilisé », dit l’avocate.
Pas d’obligation déontologique
Dans le cas d’échanges numériques, l’archivage des conversations serait selon Geneviève Beauvais un excellent moyen d’assurer la fiabilité des informations au dossier, « mais ce n’est pas une obligation déontologique », précise-t-elle. À titre d’exemples d’échanges numériques, elle cite le texto, le clavardage, le courriel et la vidéoconférence. « Un conseiller qui n’archive pas ces informations ne commettrait pas une faute déontologique, mais pourrait fort bien aller à l’encontre d’une exigence du courtier ou du cabinet auquel il est rattaché », clarifie Me Beauvais.
