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Constituer une fiducie familiale avec une mauvaise intention en tête peut couter cher

par Alain Thériault | 25 novembre 2016 07h00

Anthonie Vézina-Crawford

La fiducie de protection d’actifs a ses limites face au patrimoine familial, surtout dans le cas d’un mariage qui tourne au vinaigre.

Anthonie Vézina-Crawford, avocate au cabinet Lavery, fait remarquer qu’en cas de divorce, un époux pourrait s’opposer avec succès à la protection conférée aux biens transférés en fiducie par l’autre époux. Surtout si le tribunal découvre que l’intention du transfert était de se soustraire à ses obligations.

Me Vézina-Crawford est membre des groupes Litige fiscal et Droit de la famille, des personnes et des successions au sein de Lavery. Elle pratique aussi en litige civil et commercial au cabinet Lavery, de Billy. Elle est amenée à plaider régulièrement devant les tribunaux, que ce soit la Cour du Québec, la Cour supérieure ou la Cour d’appel. Elle a expliqué au Journal de l’assurance quelles pouvaient être les limites d’une fiducie familiale lors d’un divorce ou d’un transfert de biens.

Elle mentionne que la fiducie permet de jeter un voile corporatif sur les biens mobiliers et immobiliers qu’y transfèrent ceux qui la contrôlent. Or, ce voile peut être levé en certaines circonstances. C’est le cas d’un bien qui aurait fait partie du patrimoine familial ou de la société d’acquêts, s’il n’avait été transféré dans une fiducie. En cas de divorce, un conjoint pourrait par exemple réclamer sa part de la résidence familiale transférée en fiducie par son conjoint.

La fiducie traitée comme une compagnie

Le voile corporatif vise à distinguer la personnalité juridique d’une société de celle de ses actionnaires. Il peut être levé selon certaines conditions prescrites à l’article 317 du Code civil du Québec. « La personnalité juridique d’une personne morale ne peut être invoquée à l’encontre d’une personne de bonne foi, dès lors qu’on invoque cette personnalité pour masquer la fraude, l’abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l’ordre public », indique cet article.

Les biens d’une compagnie sont généralement inatteignables lorsque l’on veut saisir les biens d’une personne, rappelle Me Vézina-Crawford. « On peut lever cette protection dans le cas d’une fraude commise par un actionnaire unique qui contrôle exclusivement la compagnie. »

Le concept de voile corporatif s’étend à la fiducie, ajoute-t-elle. La fiducie est une disposition juridique. Elle permet à une personne de transférer la propriété d’un ou de plusieurs de ses biens à une fiducie pour que celle-ci les administre dans l’intérêt d’un ou de plusieurs bénéficiaires. Les biens transférés forment donc un patrimoine autonome et distinct de celui de l’auteur du transfert. En d’autres mots, les biens transférés dans une fiducie ne font plus partie du patrimoine personnel de l’auteur du transfert.

Ce qui n’empêche pas l’autre conjoint de recourir. « Si un époux a constitué une fiducie dans laquelle il a transféré la résidence familiale, l’autre pourrait demander en cas de divorce que soit levé le voile. Il faut que le voile soit levé pour que le tribunal puisse procéder au partage du patrimoine familial. »

Peu de jurisprudence

Selon Me Vézina-Crawford, les tribunaux auront probablement de plus en plus à se pencher sur la levée du voile. Elle note une vogue de fiducies, créées dans divers buts comme celui de fractionner les revenus entre conjoints ou aux enfants, protéger les actifs contre d’éventuels créanciers ou tirer des avantages fiscaux, par exemple dans le contexte d’un gel successoral. La fiducie de protection des actifs risque d’être particulièrement mise à l’épreuve lorsqu’un époux qui l’a constituée cherche ensuite à se soustraire aux dispositions sur le patrimoine familial ou les contourner, lorsque survient un divorce.

Or, il n’y a pas eu de décision récente dans de tels litiges, et peu de décisions sont venues statuer avec certitude en quel cas le voile fiduciaire sera levé, a indiqué l’avocate. « Il y a eu peu de décisions dans lesquelles le voile fiduciaire a été levé. Et elles ont été rendues dans les cas flagrants, où l’intention de l’époux était claire de contourner ses obligations », commente-t-elle.

Chose certaine, le tribunal saisi d’une telle cause scrutera à la loupe les motifs qui ont mené à la constitution d’une fiducie. Il ne permettra pas qu’une fiducie puisse soustraire certains biens aux règles d’ordre public qui s’appliquent en matière familiale et qui visent à protéger le conjoint vulnérable, estime l’avocate de Lavery. « Le transfert de certains biens du patrimoine familial ou de la société d’acquêts dans une fiducie pendant le mariage ou l’union civile ne soustrait pas automatiquement ceux-ci aux règles du Code civil du Québec », dit-elle.

L’avocate souligne que les tribunaux accorderont une grande importance à la façon dont les biens transférés à la fiducie ont été employés durant le mariage, à la façon dont les parties ont agi au moment de la création de la fiducie et durant son existence, ou aux ententes souscrites par eux.

« Il faut retenir que c’est la nature de la preuve administrée qui permettra au tribunal de déterminer si le conjoint a créé la fiducie dans le but de se soustraire aux effets obligatoires du mariage ou de l’union civile. Lors de la création de la fiducie, il pourrait être opportun de demander un mémorandum fiscal expliquant le contexte et le but poursuivi par celle-ci, par exemple la mise en place dans un contexte de gel successoral. Le préambule de l’acte de fiducie devient ainsi un outil précieux lorsque vient le temps d’analyser l’intention des parties au moment de la constitution de la fiducie », dit-elle.

La balance pourra aussi pencher dans l’autre sens. « Dans certains cas, le tribunal pourra refuser de lever le voile, par exemple si l’époux n’exerce aucun contrôle sur la fiducie, ou n’est pas le seul à la contrôler », conclut-elle.

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