La Cour suprême du Canada refuse d’entendre l’appel d’une société victime de fraude

La Cour suprême du Canada a annoncé plus tôt cette année qu’elle rejetait la demande d’autorisation d’appel d’une société, après des tentatives infructueuses devant les tribunaux ontariens pour poursuivre son assureur en dommages-intérêts à la suite d’une fraude par stratagème de Ponzi dont elle avait été victime.

Surefire Dividend Capture, LP (SDC) cherchait à recouvrer plus de 30 millions de dollars américains en pertes subies à la suite de placements dans Broad Reach Capital, LP (BRC), un fonds spéculatif.

La Cour supérieure de justice de l’Ontario a statué contre SDC en 2023, qui a porté cette décision en appel devant la Cour d’appel de l’Ontario, le plus haut tribunal de la province. Dans sa décision de 2025 dans l’affaire Surefire Dividend Capture, LP v. National Liability & Fire Insurance Company (Berkshire Hathaway Specialty Insurance), 2025 ONCA 332, la Cour d’appel a confirmé le jugement de première instance.

SDC avait transféré 4,51 millions de dollars à BRC entre le 26 décembre 2018 et le 31 janvier 2019, en vertu d’une convention de souscription qui qualifiait ces transferts d’apports en capital à BRC, en contrepartie desquels SDC recevrait une participation en commandite dans BRC.

SDC a également acquis une participation additionnelle dans BRC en février 2019, à la suite du transfert des participations détenues par trois « A Funds » créés par Bluestone Capital Management, une société de gestion d’actifs, lesquels avaient versé 26,73 millions de dollars américains en apports en capital à BRC entre 2016 et 2018.

Au moment de conclure l’entente d’affaires avec BRC, SDC ignorait que Brenda Smith, cheffe de la direction de BRC, exploitait un stratagème de Ponzi frauduleux, à l’égard duquel elle plaiderait ultimement coupable à une accusation de fraude en valeurs mobilières devant une cour de district américaine en 2021, avant d’être condamnée l’année suivante à 109 mois d’emprisonnement.

Le tribunal remet en question l’interprétation de SDC

SDC a intenté une action pour recouvrer ces pertes en vertu d’un cautionnement de fidélité émis par National Liability & Fire Insurance Company (Berkshire). Le cautionnement de fidélité offrait à SDC une couverture pour les pertes causées par des actes malhonnêtes ou frauduleux commis par un « employé » ainsi que pour les pertes résultant du « vol de biens de clients par un représentant inscrit ».

Le juge de première instance Peter Cavanagh, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, a conclu que des définitions clés du cautionnement de fidélité différaient de l’interprétation qu’en faisait SDC et des fondements sur lesquels elle pouvait présenter une réclamation. Par exemple, le juge Cavanagh a conclu que Brenda Smith, dans sa qualité de cheffe de la direction, ne correspondait pas à la définition d’» employée » au sens du cautionnement de fidélité. Il n’a pas non plus estimé que Mme Smith avait volé des « biens de clients » au sens où l’entendait le cautionnement.

Un autre enjeu consistait à déterminer si SDC avait fait savoir à Berkshire qu’elle souhaitait une couverture d’assurance contre la fraude visant un éventuel stratagème de Ponzi commis par un gestionnaire sous-jacent ou un sous-conseiller, ou sous leur direction.

SDC soutenait que, lors d’une conférence téléphonique tenue en 2018, des assurances verbales avaient été données par un représentant de Berkshire quant à ce qui serait couvert.

Dans sa décision rédigée en anglais, le juge Cavanagh a noté qu’Ariel Shlein, chef de la direction et propriétaire indirect d’une société à numéro agissant comme commandité de plusieurs sociétés en commandite affiliées à SDC, « cherchait à obtenir de Berkshire une couverture pour les entités SureFire à l’égard des pertes résultant de fraude et de vol commis par BRC ».

Mais le juge Cavanagh a indiqué que l’expression « stratagème de Ponzi » n’avait pas été mentionnée par le courtier d’assurance comme couverture recherchée avant un courriel de février 2019. Sa décision précise également que la preuve n’établissait pas que Berkshire avait dit au courtier d’assurance, ni à Ariel Shlein, que le cautionnement offrirait à SDC une couverture pour vol et fraude commis sous la direction d’un sous-conseiller.

« Au contraire, le 21 février 2019, [Berkshire] a répondu à la demande [du courtier d’assurance] concernant une couverture pour une perte résultant d’un stratagème de Ponzi en indiquant qu’une couverture pour une telle perte au titre d’une police de fidélité serait peu probable », a déclaré le juge Cavanagh.

Il a également conclu qu’il n’y avait pas de couverture en vertu de la convention d’assurance A(4) du cautionnement de fidélité, qui prévoyait une couverture pour une perte résultant directement du « vol de biens de clients par un représentant inscrit ».

Selon le juge de première instance, il n’y avait pas eu vol des biens de SDC parce qu’une fois les fonds de SDC investis auprès de BRC, SDC n’avait conservé aucun droit de propriété sur ces fonds. « Seule BRC avait un droit de propriété sur l’argent volé ou détourné par Mme Smith », a déclaré le juge Cavanagh dans sa décision rejetant la réclamation de SDC.

Plusieurs questions soulevées en appel

SDC a porté cette décision en appel, alléguant cinq erreurs majeures dans l’interprétation du tribunal inférieur.

La société soutenait que le juge de première instance avait commis une erreur de droit en donnant effet à un moyen de défense non plaidé par Berkshire, et qui n’apparaissait pour la première fois que dans les motifs du jugement. SDC affirmait que le juge de première instance avait contrevenu à ce principe en donnant effet à un moyen de défense voulant que la convention d’assurance A(1) ne couvre pas les pertes résultant de la fraude de Smith en tant que dirigeante de BDC, et non employée.

SDC soutenait également que le juge de première instance avait commis une erreur de droit en concluant que SDC ne pouvait pas présenter une réclamation pour ses propres pertes en vertu de la convention d’assurance A(1), parce qu’il n’avait pas interprété le cautionnement dans son ensemble.

SDC demandait aussi à la Cour de trancher — bien que le juge de première instance ne l’ait pas fait — la question suivante : si SDC bénéficiait d’une couverture pour la fraude d’un employé de BRC en vertu de la convention A(1), et que cette fraude causait une perte, cette couverture ne serait-elle pas écartée par la position de Berkshire selon laquelle Smith était l’» alter ego » de BRC?

SDC soutenait en outre que la conclusion du juge de première instance selon laquelle il n’y avait pas de couverture en vertu de la convention d’assurance A(4) était erronée parce qu’elle « défie le bon sens ».

SDC faisait aussi valoir que le juge de première instance avait commis une erreur en concluant que toute réclamation de SDC se limitait à son placement direct et ne pouvait inclure les placements des « A Funds » qui lui avaient ensuite été transférés.

Des interprétations divergentes devant la Cour d’appel

La Cour d’appel de l’Ontario a rejeté le premier moyen d’appel. « Il incombe à l’assuré de démontrer que sa réclamation relève de l’octroi de couverture », a écrit le juge Benjamin Zarnett, dans une décision rédigée en anglais et approuvée à l’unanimité par les juges Patrick Monahan et Renee Pomerance.

En l’espèce, il incombait à SDC de démontrer que sa réclamation relevait de la couverture accordée en vertu de la convention d’assurance et, pour ce faire, la société devait prouver que Brenda Smith, cheffe de la direction de BRC, répondait à la définition d’employée de l’assuré dans le cautionnement de fidélité, a indiqué le juge Zarnett.

« Le moyen de défense voulant que Mme Smith ne soit pas une employée de SDC, et qu’elle ne satisfasse pas à la définition d’employé permettant à SDC de présenter une réclamation pour couverture en vertu de la convention d’assurance A(1), était clairement en cause. Le juge de première instance n’a pas commis d’erreur en l’examinant », a-t-il précisé.

La Cour d’appel a également rejeté la prétention de SDC selon laquelle le juge de première instance avait erré dans son interprétation de la convention d’assurance A(1). SDC soutenait qu’une erreur de droit dissociable avait été commise par défaut d’interpréter le cautionnement de fidélité dans son ensemble, et qu’une norme de contrôle fondée sur la décision correcte devait donc s’appliquer.

Le jugement de la Cour indique que « SDC n’identifie aucune disposition pertinente du cautionnement ou de ses avenants dont le juge de première instance n’aurait pas tenu compte ». Il ajoute également qu’au cœur de l’argument de SDC voulant que l’interprétation du juge de première instance soit viciée se trouvait son désaccord avec l’importance que ce dernier avait accordée au fait que le cautionnement de fidélité désignait BRC comme une « filiale ».

« À mon avis, la décision interprétative à laquelle est arrivé le juge de première instance lui était ouverte », a déclaré le juge Zarnett, en précisant que le libellé de la convention d’assurance A(1) renvoyait à une perte causée par la conduite d’un employé, que le cautionnement de fidélité définit par renvoi au poste occupé auprès de l’assuré, poste que n’occupait pas Mme Smith.

« Le juge de première instance a correctement reconnu que, pour que SDC ait gain de cause, le terme Employé devrait viser non seulement un dirigeant de SDC — l’assurée qui présente la réclamation pour sa propre perte — mais aussi un dirigeant d’une filiale, BRC. Autrement dit, l’interprétation de SDC exigerait que l’on ajoute des mots à la convention d’assurance A(1) et à la définition de Employee qui n’y figurent tout simplement pas », précise le jugement du juge Zarnett.

Ce moyen d’appel a donc lui aussi été rejeté.

La Cour d’appel a également indiqué que le juge de première instance était en droit de conclure que la réclamation de SDC ne relevait pas de la convention d’assurance A(4). « Bien que SDC soutienne que le bon sens appuie sa position, elle ne démontre aucune erreur justifiant l’infirmation de la conclusion du juge de première instance selon laquelle sa réclamation ne cadre pas avec le libellé de cette convention d’assurance et de ses termes soigneusement définis », indique la décision.

La Cour a en outre noté que le juge de première instance avait cerné les deux questions cruciales en litige, soit : quel type d’acte fautif enclencherait l’application de la convention d’assurance A(4); et de qui étaient les biens visés par cet acte fautif au moment où il s’est produit?

À l’égard de la première question, a indiqué la Cour, le juge de première instance était libre d’interpréter la convention d’assurance A(4) comme exigeant que la perte résulte d’une prise effective de biens de clients, plutôt que d’une autre forme de malhonnêteté l’ayant éventuellement précédée, comme les fausses déclarations de Mme Smith au sujet du type de stratégie de négociation suivie par BRC, qui avaient incité SDC à transférer de l’argent à BRC.

Quant à la seconde question, le juge Zarnett a noté que SDC avait avancé des fonds à BRC, même si ceux-ci avaient au départ été recueillis auprès d’investisseurs, en contrepartie d’une participation en commandite dans BRC. Le juge de première instance a conclu que ces fonds étaient ensuite devenus la propriété de BRC.

« Aucune erreur n’a été démontrée à l’égard de cette conclusion », a-t-il statué.

La décision précise en outre qu’au moment où Mme Smith a volé ou détourné l’argent, les fonds que SDC avait transférés n’étaient pas des biens de clients, parce qu’ils n’appartenaient plus aux investisseurs de SDC, ni à SDC elle-même. « En conséquence, le vol ne portait pas sur des biens de cliens au sens du cautionnement », indique le jugement, qui rejette ainsi également ce moyen d’appel.

L’appel de SDC dans son ensemble a donc été rejeté, l’examen des deux autres questions soulevées par SDC ayant été jugé inutile compte tenu des conclusions tirées sur les trois questions déjà examinées.